ИЗМЕНИТЕ НА ЗАКОНОТ ЗА ОБЛИГАЦИОНИТЕ ОДНОСИ И ЗАШТИТАТА НА ДОВЕРИТЕЛИТЕ ИЛИ ДОЛЖНИЦИТЕ ИЛИ СОЦИЈАЛНИТЕ СЛУЧАИ?

Добивај вести на Viber

„Не се знае што е полошо, да бидеш во долгови или да имаш должници.

Во двата случаи можеш да се раздолжиш со главата.“

(Афоризам на Далиборка Шишмановиќ Кепчија)

Во поновата македонска законодавна историја не постои закон кој создаде толку контроверзи и спротивставени мислења, како кај граѓаните, така и кај стручната и научната јавност. Можеби за прв пат во последнива 40-тина години имаме поделеност во ставовите и кај академијата и кај практичарите, независно дали се тоа адвокати, судии, правобранители, нотари или извршители. Поделени мислења, па дури и издвоени мислења, имаат и судии на редовните судови (основни и апелациони, само Врховниот суд „молчи“), но и судиите на Уставниот суд. Ама сите во едно се единствени - Измените и дополнувањата на Законот за облигационите односи (ЗОО) од јули 2023 година се толку неписмено напишани, што не се памети во поновата македонска законодавна историја. Трагедијата да биде поголема, заради популизмот, овој закон е изгласан од страна на сите тогаш присутни пратеници (од власата и опозицијата).

Измените и дополнувањата на ЗОО (во понатамошниот текст: ЗОО-2023) беа направени без водење на јавна расправа,азаконот стапи во сила на денот на неговото објавување!?. Се поставува прашањето, кому и зошто толку му се брзаше да донесе закон кој нема да можете да го протолкувате, закон кој како што би рекол народот нема да може да го „фатите ни за глава ни за опаш“.

Која е целта на донесувањето на овие измени и дополнувања, или што сакал законодавецот да постигне? Дали одредбите на ЗОО-2023 се јасни и се во согласност со Уставот на Северна Македонија и дали се во корелација со другите закони односно дали се применливи во практиката?

Со ЗОО-2023  е ограничено течењето на каматата како договорната сега и казнената,  кога таа ќе ја постигне определената висина, скратен е еден од  роковите на застареност и воведен е еден пократок најдолг „апсолутен рок“ на застареност. На прв поглед се чини дека измените и дополнувањата водат во насока на поттикнување на доверителите да се грижат и да настојуваат да ги наплатат побарувањата во покус временски период и во заштита на должниците од долго течење на камати  и двојно или тројно зголемување на нивните долгови. Впрочем, некои овие измени на ЗОО од 2023 година го најавија и „како крај на должничкото ропство“, а други популистичка мерка за спасување на ранливите категории на потрошувачи-должници. Но дали е така? Се разбира НЕ.

А што требаше да се направи со измените на ЗОО во 2023? Една од интенциите требаше да биде да се регулираат долговите на должниците физички лица, што долги години не можеле да ги исплатат своите долгови за комунални услуги и чии долгови пораснале повеќекратно, преку неограниченото течење на казнените камати и не постоење на еден подолг апсолутен рок на застареност. Всушност таков беше и предлогот на Комисијата за Граѓански закон на поткомисијата за Облигационо право наседницата од 11.07.2023 година (во чија работа учествуваше и авторот наовој текст). Дури дел од стручната јавност и теоретичарите сметаа дека беше подобро да дојде до отпуштање на долгот за оваа категорија на граѓани со посебен закон, отколку да се измени ЗОО за дневнополитички цели, бидејќи овој закон претставува општ, системски и единствен закон за уредување на односите во прометот на стоки и услуги.Гле­да­но од ас­пект на применливоста на неговите одредби, одредбите на ЗОО се применуваат врз сите ви­­дови до­го­во­ри, освен ако за трговските договори не е изречно оп­ре­де­ле­но поинаку“.

И покрај напреднаведеното, од аспект на деловните односи не можеме да ги третираме на ист начин физичките лица (граѓаните) и трговците. Имено, државата не смее да се меша во односите на трговците и не би требало да ги заштитува должниците трговци vis-à-vis трговците доверители. Зошто? Затоа што тие не се неуки, многу од нив имаат правна служба или ангажираат адвокати со цел да им укажат на правните консеквенции при стапување во деловни односи. Друга е ситуацијата со физичките лица односно граѓаните, кои имаат помалку информации а трговците им наметнуваат поголеми обврски при склучувањето на потрошувачките договори.

Во практиката се случува злоупотреба на правата од страна на доверителите, кога должникот и не знае за долгот (заостанат долг на затворена трансакциска сметка и сл. на кој тече камата), или „за долг од 1 денар, да сe плати 12.439,00 денари преку извршител“, но и злоупотреба од страна на должниците, кои се презадолжуваат за да не можат да си ги платат долговите (особено што во нашата држава не постои личен банкрот на физичките лица) а не постои ниту листа на презадолжени субјекти или листа на граѓани - социјални случаи, па овие лица земаат кредити, пари на заем од физички лица и никогаш не ги враќаат а доверителите не можат да ги наплатат долговите.

А што вели законот?

Паричните облигациони односи покрај општи ка­рак­те­ристики имаат и од­ре­дени свои карактеристики, заради што се издвојуваат во посебен вид. Тие, во основа, се поврзани со нивниот пред­ме­т, со начинот на нивнотото исполнување, ка­ко и со каматата, сфатена како паричен на­до­мест­ за користењето на туѓи па­рични средства (редовна договорна камата), односно како сво­е­вид­на санкција за нена­времено враќање на овие средства („затезна“ камата - казнена). Од друга страна, треба да ги имаме во вид членот 267 став 2 на ЗОО според кој ако штетата што ја претрпел доверителот поради должниковото задоцнување е поголема од износот што би го добил на име казнена камата, тој има право да ја бара разликата до целосниот надомест на штетата и членот 268 став 2 - за можноста да се бара казнена камата за каматата која не е исплатена од моментот кога до судот е дадено барање за исплата на оваа камата.

Со измените и дополнувањето на ЗОО во 2021 година вратена е забраната за течење на договорната камата кога таа ќе ја достигне висината на главниот долг. Во 2023 година со ЗОО-2023 ваквото решение е проширено и на казнената камата.

Дали ова законско решение на ЗОО-2023 година е во спротивност со европското позитивно право?

Одговорот можеме да го најдеме во образложението кое го дава Европскиот суд во случајот Немец против Република Словенија. Важечката Директива за финансиска дисциплина 2011/7 ЕУ во однос на прашањето на текот на каматата содржи исти решенија како и Директивата 2000/35 ЕЗ, која е анализирана во таа одлука. Оттука забраната на ultra alterum tantum е во согласност со правилата на Директивата 2011/7 ЕУ, која му остава слобода на законодавецот да одлучи до кога ќе тече казнената камата поради доцнењето и која е максималната висина на оваа камата, се додека се остваруваат основните цели на директивата. Историски гледано за забраната на начелото ultra altera tantum, имаме податоци уште кај Улпинијан, во нашето законодавство, но и во современите правни прописи и судската практика во регионот, во Европа, и како забрана in duplom rule во Јужна Африка. Нашата држава во Уставот се декларира и како социјална држава, а воведување на забраната на ultra alterum tantum не може да се смета за не уставна категорија. Казнената камата е законска категорија таа тече независно од волјата на страните.

Тенденциите во современото право кога се зборува за роковите на застареност се вооедначување на роковите на застареност и  нивно скратување. Во ЕУ овие рокови се во траење од 6 месеци до 30 години, со тенденција за скратување на долгите рокови. Вакви апсолутни рокови на застареност има и во други национални законодавства. Така апсолутен рок на застареност од 10 години имаа Литванија, Латвија, Грузија, Украина и Албанија. Авторот, во споредбеното право не најде законско решение за пет годишен рок на застареност, за побарувања утврдени со пресуда или арбитражна одлука.

Во оваа прилика ќе го изложиме позитивниот пример на Бугарија, која во 2020 година воведе 10-годишен апсолутен рок на застареност на долговите на физичките лица (не и за правните лица). Меѓутоа, правилно законодавецот пропишал  дека новите правила ќе важат за обврските, кои не се исполнети до денот на влегувањето во сила на новите правила, така што во однос на нив,  застареноста тече од денот на доспевање на долгот. Предвидениот vacatio legis е 6 месеци, односно измените во Законот за облигациони односи и договори, со кои се воведува апсолутна застареност на долговите на физичките лица ќе стапат во законска сила 6 месеци по нивното објавување.

Во нашата држава, со измените и дополнувањата на членот 368 од ЗОО-2023 година, сите побарувања што се утврдени со правосилна судска одлука или со одлука на друг надлежен орган или со порамнување пред суд или пред друг надлежен орган, застаруваат за пет години, од моментот на нивната извршност, како и побарувањата за кои во согласност со законот се предвидува пократок рок за застареност. Нашиот законодавецот застарувањето го врзува не од правосилноста туку од извршноста на судската одлука!? Праксата покажува дека по донесувањето и влегувањето на сила на законските измени и дополнувања, доверителите до извршителите поднесуваат барања за извршување засновани на извршна исправа која станала извршна пред повеќе од пет години. Извршителот кој е должен да постапи по барањето за извршување засновано на извршната исправа, издава налог за извршување. По приговор на должникот, кој се повикува на застареност, издадените налози за извршување се ставени вон сила.

Третиот став на овој член 2 од ЗОО-2023 година  гласи: „Застареноста на правосилна судска одлука или со одлука на друг надлежен орган, или со порамнување пред суд или пред друг надлежен орган прекинува со поднесување барање за извршување пред надлежен извршител, при што почнува да тече одново застареноста, која во извршната постапка трае десет години од моментот на поднесеното барање за извршување“.

Доколку граматички се анализира оваа одредба, може да се забележи дека јазично е нелогична реченицата до и по првата запирка, како и тоа што се зборува за застареност на правосилна судска одлука!?, а не за побарување, утврдено со правосилна судска одлука, или со одлука на друг надлежен орган, или побарување произлезено од порамнување пред суд или друг надлежен орган. Истовремено „извршна постапка“ како термин повеќе не се користи во позитивното право. Второ прашање е зошто законодавецот во материјалниот закон со кој се уредуваат облигационите односи  уредува прашање за траење на постапката за извршување? Од друга страна познато е правилото дека на застареноста ниту судот ниту извршителите не внимаваат по службена должност.

Во ставот 3 на членот 2 на ЗОО-2023 се наведува дека „при што почнува да тече одново застареноста, која во извршната постапка трае десет години, од моментот на поднесеното барање за извршување“. Доколку истекол овој рок од 10 години се поставува прашање како и каде ќе може да приговара должникот и што треба да направи извршителот доколку му е поднесен приговор за застареност. Законодавецот во оваа насока не го измени и дополни Законот за извршување за да можат извршителите да решаваат за ваков приговор. За одбележување во прв момент е употребената терминологија. Извршителот не води извршна постапка. Извршителот спроведува извршување и презема извршни дејствија.

Со ваквата законска одредба за прв пат во македонскиот правен поредок се воведува временско ограничување на траењето на извршувањето, кое се однесува за сите побарувања. Во корелација со членот 4 од ЗОО-2023, ова значи дека ваквото временско ограничување се однесува и на веќе започнатите извршувања, кои се во тек и не се завршени. Законодавецот со воведување на оваа исклучително значајна новина во ЗОО, сепак одлучил да не интервенира ниту во Законот за извршување, а ниту во Законот за парничната постапка чии одредби сообразно се применуваат при спроведување на извршувањето, акосоЗаконот за извршувањеилисодругзаконпоинакуне е определено!? Ваквата состојба предизвикува бројни дилеми  и различно постапување на извршителите, па дури и на судовите кои одлучуваат по приговори за незаконитости при извршувањето.  Се додека повисоките судови (апелационите), а уште повеќе Врховниот суд, низ своите одлуки или преку заеднички усогласени ставови и мислења не изразат нивно стојалиште за начинот на кој ќе се применуваат овие одредби, овие дилеми ќе останат отворени. Тоа ќе биде ѓаволски тешко а според нас и невозможно да се применува ставот 3 на членот 2 од ЗОО-2023.

И сега сакаме да го поставиме прашањето, зошто законодавецот го казнува или ако сакате уништува, доверителот кој бара остварување на своето побарување, утврдено со извршна исправа, кој поднел барање за извршување, кој не е пасивен, не е немарен за своето побарување и во вршењето на своето право и бара истото да му биде платено, односно исполнето?! Дали предлагачот на ЗОО-2023 имаше во вид ситуација, дека кога еден должник е вработен, има и друг имот и  долг по само една извршна исправа, сосема е очекувано дека за десет години може да се наплати побарувањето на доверителот.

Меѓутоа, што правиме кога еден должник има повеќе доверители, кои навремено поднеле барање за извршување кое се спроведува од платата или пензијата на должникот, кое е ограничено на 1/3, односно 1/5, ако се имаат предвид правилата на редоследот, по кој согласно Законот за извршување се спроведуваат ваквите налози за извршување. Дали период од десет години е доволен да се намират сите доверители, во ситуација кога должникот и понатаму нема законска пречка да се задолжува со нови долгови за кои е сигурен дека нема да ги плати. Во пракса има ситуации кога на платата на еден должник има повеќе налози за извршување  кои се на чекање на редослед за наплата (по извршни исправи за кредити,  за неплатени сметки и земени заеми од физички лица), а не е реализиран ниту налогот кој е прв на редослед. Да не ја идеализираме ситуацијата и да не заборавиме дека ваквите должници или никогаш немале друг подвижен или недвижен имот или пак од истиот навремено се ослободиле. Тука, доаѓаме до парадоксалниот заклучок дека доверителот залудно водел судска или друга постапка во која се стекнал со извршна исправа, кога реално не може да очекува и да се надева дека некогаш долгот ќе го наплати и тоа не само главниот долг и каматата, нема да може да ги наплати ниту трошоците кои ги сторил во постапката која ја водел за да се стекне со извршна исправа, а потоа и трошоците кои се направени поради спроведените дејствија на извршителот. Значи финансиските импликации кои ги трпи доверителот се многукратно поголеми и истите се ставени само на товар на доверителот. И на крајот основано се поставува прашањето дали со ова се стимулира финансиската (не) дисциплина?

ЗОО-2023 година во членот 4 предвиде дека „започнатите постапки за наплата на побарувања предвидени во членот 2 од овој закон ќе завршат во согласност со овој закон“. Се поставува прашањето дали во овој случај можеме да зборуваме за „ретроактивно“ дејство на прописот, затоа што времето тече во иднина, иако облигациониот однос настанал кога се уште прописот не бил донесен? Според нас ако се земaт во вид начелaтa на правнасигурност, владеење на правото а особено начелото на правна извесност, се работи за ретроактивно дејство на важење на прописот. А тука Уставот на нашата држава е јасен, тоа е дозволено само ако е во корист на граѓаните. Ама граѓани се и доверителите и должниците, па кои граѓани ќе ги фаворизира уставот и зошто?

Дали со ретроактивното дејство на прописот се прака порака дека не треба да се почитува финансиската дисциплина во државата? Дали на ваков начин се руши финасиската стабилност на банките но и на трговските друштва и на сите субјекти кои биле и се во улога на доверители? Дали треба да пропаднат субјекти кои вработуваат илјадници лица и кои плаќаат даноци и го градат БДП, кои го почитувале законот и кои не се задолжувале прекумерно за да се спасат една до две  илајди физички лица, од кои преку 70% не се социјални случаи? Затоа сметаме декаова законско решение не е решение на проблемот на некои од неправилно задолжените лица.

Стручната јавност реагираше за тоа дека Законот за изменување и дополнувања на ЗОО од 2023 година стапи во сила со денот на објавувањето, при што не беше образложено зошто беше потребна ваквата итност за стапување во сила. Согласно Уставот, законите влегуваат во сила најрано осмиот ден од објавувањето, а само по исклучок, со денот на објавувањето. Суштината на vacatio legis е во тоа да се создадат соодветните услови за практична и доследна примена на законите(во Бугарија за ваква новела бил 6 месеци).

И наместо заклучок, сакам обратно да применам една стара римска максима која вели „И најлошиот закон е добар доколку се применува“. А во случајов се работи за лошо напишан закон, донесен без консултации и расправа со стручната и научна јавност и затоа не може да се спроведе во практиката. А дотогаш на потег се највисоките судови во државава, Врховниот и Уставниот суд.