Колумна на проф. д-р Гордан Калајџиев: Црни денови за уставниот поредок – анализа на предложените измени во Законoт за рестрикции

Добивај вести на Viber

Владата е свесна дека борбата со криминалот и корупцијата е веќе солидно уредена во домашното и меѓународното право, но наводно верува дека со законските измени ќе придонесе за поголема ефикасност во борбата со овие појави, а особено да се поттикне јавното обвинителство ревносно да постапува по сомневањата за висока корупција. Поконкретно, битна цел на Владата наводно е да се обиде да се провоцира брза и енергична реакција на јавното обвинителство и другите надлежни органи врз основа на т.н. црни листи на Владата на САД, сė поактуелни во последно време. Но, правен основ за мерка со која се ограничуваат човековите права не може да биде правен акт на друга држава (уште помалку некаква „црна листа“, во суштина политичка одлука, донесена без учество на лицето на кое се однесува). Правни акти на друга држава (особено ако со нив се ограничуваат правата на граѓаните) не може да имаат важност без да бидат признаени во согласност со домашното и меѓународното право. Дури и судските пресуди мора прво да се признаат, а еден од условите е тие да се донесени во постапка во присуство на лицето на кое се однесуваат. За да ја прикрие оваа тешкотија, предлагачот ќе завлезе во цела една правна авантура, пишува професорот Калајџиев во својата колумна за Трилинг.

Субјекти на постапката

Органи (субјекти) иницијатори на постапката за мерките се МВР, АНБ, АР и УФР кои носат предлог за изрекување или престанок на мерките за што одлука донесува Владата. Како иницијатор, на барање на странска држава, може да се јави и МНР. Од каде Владата ќе црпи обучени кадри за вакви истражни капацитети не е засега јасно, но може да се очекува создавање на нови административни капацитети. Поважно (и поопасно) е што некои од споменатите државни органи не се воошто замислени да се бават со вакви активности, немаат соодветни овластувања за собирање или проверка на тој тип информации бидејќи се специјализирани за други функции  и не даваат гаранции за законито постапување и почитување на правата и слободите на граѓаните! Посебно се спорни разузнавачките агенции. Заради посебниот начин на нивно делување и спецификите на нивната функција, а особено недостатокот на процесни гаранции за лицата за кои овие собираат податоци, овие служби директно не продуцираат докази заказнената постапка.

Најголем проблем во донесување на мерките е прескокнувањето на судот (јавното обвинителство). Денес судот се смета за главен заштитник на човековите права, а во случајов се засегнати презумпцијата на невиност, правото на мирно уживање на приватната сопственост и политичките права на учество на избори. Сосема непотребно, но и сосема намерно, извршната власт се става над судската заради изразено незадоволство од ефективноста и брзината во постапувањето на судските власти и јавното обвинителство, со што практично се врши отворен удар врз уставниот поредок со кршење на 11 одредби на Уставот.

Ставањето на Владата на чело на борбата со корупцијата и организираниот криминал не само што го крши Уставот и меѓународното право со самото тоа што е спротивно на начелото за поделбата на власта и на владеењето на правото, туку е спротивно на сите сознанија за корупцијата затоа што политичката елита на извршната власт по правило е мотор на корупцијата и впрочем по природата на работите е во најповолна положба да ја злоупотребува власта концентрирана кај неа.

Инаку, одредбите од предлогот што се однесуваат на тоа како ние од друга држава или од ЕУ ќе бараме да воведат рестриктивни мерки (чл. 5 ст. 4) се без основ бидејќи тоа се прави со меѓународен договор, а такво нешто нема, па верувам дека одредбите се ставени за да личи како божем има некаков реципроцитет со другите држави и не е сериозно.

Има ли во предлогот (нови) инкриминации?

Се плашам дека со предлогот казнивоста арбитретрно се проширува со инкриминирање на т.н. балон концепти или омнибус инкриминации кои не се јасно дефинирани и кријат потенцијална опасност од арбитрерност и злоупотреби на државниот апарат на присилба. Концептот што посебно боде очи е оној на „хибридните закани“, релативно нов концепт применлив во безбедносниот и разузнувачкиот сектор, но би рекле целосно неприфатлив за казненото право засновано врз јасната законска определеност на кривичните дела и на казните одн. санкциите.  Казненото право бара предвидливост на поведението со јасно определени дејствија на извршување на кривичните дела и прекршоците. Без тоа казненото право и не би можело да биде морален водич за поведението на поединците (и правните лица). Nulum crimen nula poena sine lege! На ова може да се додаде – нема казна без правична судска постапка!

Не е помалку спорен и концептот на корупција. Точно е дека во КЗ имаме десетина кривични дела што ги сметаме за коруптивни (чл. 353, 353в, 357, 358, 358а, 359 од КЗ), но концептот корупција е несомнено поширок и не секоја форма на корупција оправдува нејзино инкриминирање и санкционирање (на пример, ситната корупција, т. н. врски и сл.). Не е јасно зошто имало потреба законот да се обременува и со „други кривични дела против службената должност“ (цела Глава XXX од КЗ), кои ги има многу, а досега немало поголеми тешкотии во нивната примена. Во крајна линија, не е јасно зошто се користи терминот „други“ (некои од овие дела) а не „другите“ (сите од оваа глава на КЗ), во смисла на тоа кој и врз основа на кои критеријум ќе прави евентуално разлика меѓу овие кривични дела и зошто.

Ден денес мака мачиме и со дефинициите за организиран криминал и тероризам, за што тука нема да се задржиме со оглед на тоа што за овие сепак постои обемна литература и меѓународна регулатива. Само ќе потсетам колку врева се дигна околу прашањето дали кривичното дело од чл. 313 КЗ Терористичко загрозување на уставниот поредок применето врз сторителите од настаните во Собранието на Република Северна Македонија од 27ми април е тероризам или не и дали тие што упаднаа во собранието се терористи или не се! На крајот, предлагачот како да не е сигурен дали во законот да го опфати и перењето пари, кое се појавува тука и таму. Имено, перењето пари вообичаено оди заедно со појавите што се таргетираат, но овде изречно се споменува само во воведот кон законот и во член. 4 при дефиниција на субјектите.

Има ли во предлогот нови санкции?

Финансиски мерки се чинат особено важни, а би рекле и особено спорни. Прво, финансиски мерки не е многу јасен поим. Некои мерки се привремени, на пример замрзнувањетто, други се санкции или казни и сл. Така, во чл. 96 б од КЗ предвидени се санкции слични со ваквите мерки против правни лица, но како казна изречена од суд по спроведена постапка.

Во ЗКП имаме замрзнување на определени трансакции (за волја на вистината, во практика по правило се замрзнуваат целите сметки) од чл. 200 и привременото одземање имот или предмети заради обезбедување од чл. 202 ЗКП. Споменавме и дека многу краткотрајно замрзнување на трансакции има согласно Законот за спречување на перење пари и финансирање на тероризам.

Мерките се нејасни и недоволно определени за да може да повлечат вакви сериозни последици. Имено, секое дејствие што повлекува санкции мора однапред да биде јасно определено како противправно и како кривично дело или прекршок. Во законот како основ за мерките се споменуваат широки правни и безбедности концепти. Најспорен е концептот на т.н. „хибридни закани“. Се работи за нов концепт што се користи бо безбедносната и разузнавачката сфера и опфаќа многу разновидни активности од кои некои не се предвидени како казненни дела. Слично е и со корупцијата која во некои свои форми е предвидена како казниво дело, но не секоја форма на корупција. Ова е општо познато и затоа ако се предвидува воведување нови „рестриктивни“ мерки, тие треба да се врзат со конкретни кривични дела (мене не ми изгледа оправдано еден ваков потенцијал за злоупотреби да се користи за обични прекршоци).

Предлагачот нема јасна слика за карактерот и целта на мерките. Така. прво сугерира дека со мерките директно се сузбиваат тероризмот, криминалот и корупцијата велејќи дека мерките се насочени директно „против“ овие појави и со нив тие се сузбиваат, но од карактерот на мерките и нивната привременост повеќе личи дека тие треба да обезбедат одземање на имотната корист и конфискација по завршување на кривичната постапка (а кривична постапка се води само за кривични дела).

Правен основ за мерките

Целава приказна со правниот основ е усилена. Освен мерките кои и досега според постојниот закон можеа да се определат врз основа на одлука на Советот за безбедност на ОН, сė друго е погрешно и едноставно измислено! Знаеме дека идејата е всушност да се најде начин како „црните листи“ на Владата на САД да добијат правен ефект во домашното право. Колку и да ги почитуваме и сакаме, САД се само една странска држава за која важат истите правни правила како и за сите други држави. Тоа што се наш „стратешки партнер“ не менува ништо, затоа што договорот за стратешко партнерство не предвидува ништо вакво. Само по себе се разбира дека со нашите партнери ќе остваруваме поблиска правна и друга соработка но помошта што ни ја даваат мора да биде во рамни на правниот поредок. Велика Британија е додадена за САД да не се сами, а во Европската Унија не сме членки ниту имаме правни прописи што би креирале некаков правен основ во оваа смисла. Навистина не знам како само Владата собрала сила да влезе во ваква правна импровизација кога сфатила дека никаде во Светот такво нешто не е можно. Други „правни акти на други меѓународни организации во кои членува Република Северна Македонија во согласност со меѓународното право“ не постојат за оваа проблематика и тука ќе се поштедиме од непотребна елаборација за тоа дали месечината се врти околу земјата.

Разумни основи за сомневање

За преземање на мерките предлогот на законот бара против лицата да „постојат разумни основи за сомневање дека учествуваат или на кој било начин се поврзани со активности на тероризам и/или пролиферација, как...о и против (!?) корупција и други кривични дела против службената должност, организираниот криминал и хибридни активности против државата“.  Барањето да постои некакво разумно сомневање ја нема онаа гарантна улога за минимизирање на злоупотреби ако не може да се тестира пред судот како незвисен заштитник на правата и законитоста. Малку е нејасно и тоа дали разумните основи за сомневање се потребни само за домашните иницијативи или се дополнителен услов и при постоење на црните листи како правен основ. Како и да е, стандардот да се бара разумно сомневање за да може да се поведе определена рестриктивна постапка нема значење ако не се тестира пред судот, но многу поважно е што тој стандард воопшто не се предвидува ако мерките се воведуваат по основ на одлука за т.н. црни листи на Владите на САД и Велика Британија.

Траење на мерките

Голем проблем е можното долго траење на мерките, кое сега предлагачот се обидува да го прикаже како некакво наводно кусо (времено) траење на мерките, но сите што се бавиме со оваа проблематика знаеме дека постапките заради комплексноста на истрагите во овие области постапките траат со години, некогаш и по 4, 5 и повеќе години. За неколку години правните лица погодени со мерките не можат да преживеат и ќе пропаднат, а постапки што би следеле пред домашните и меѓународните судови и арбитражи многу ќе го чинат буџетот. Можни штети ќе настанат и ако законот падне на Уставен суд или во Стразбур. Да потсетиме и тоа дека досега согласно Законот за перење на пари и финансирање на тероризам извршната власт (УФР) можеше по исклучок во ситуации на итност да определува строго временски лимитирани мерки на замрзнување натрансакции за време од 24 часа. Во оваа смисла, штетата од мерките од повеќе аспекти ќе ја надмине користа од истите и затоа тие во ваква форма не смеат да се усвојат.

Односот со јавното обвинителство (и кривичната постапка)

Едно од најголемите изненадувања што предизвика бурни ракции е предвидувањето обврска јавното обвинителство да поведе кривична постапка врз основа на „црните листи“ на САД. Ова е во спротивност со уставната положба на јавното обвинителство како единствен и самостоен орган што ги гони сторителите на кривичните дела (чл. 106 од Уставот). Додуша овој важен член од законот е многу нејасно напишан, при што предлогот до обвинителството прво се нарекува „иницијатива“, за текстот што следи да личи како обврска за обвинителството.

Сепак, од изјавите на претставници на Владата може да се заклучи дека обврската на обвинителството да постапува е главна идеја на целиот овој контроверзен законски проект. Но да видиме дали ова што сега се предлага како законско решение е соодветно. Имено, познато е дека нашето казнено процесно право е засновано врз принципот на легалитет на кривичното гонење, што значи право и должност да се гонат сторителите на кривичните дела ако постојат докази дека е сторено кривично дело и кога за тоа се исполнети законските услови (чл. 18 ЗКП). Имено, ЗКП е недвосмислен кога уредува во кои сė случаи јавниот обвинител ќе ја отфрли кривичната пријава одн. нема да поведе кривична постапка (чл. 288 ЗКП). Во постапката на оценување на кривичната пријава законодавецот наведува низа правни околности, чие постоење претставува правна пречка за кривично гонење од материјалноправен и процедурален карактер (ако делото не е кривично дело кое се гони по службена должност, ако настапила застареност или ако е делото опфатено со амнестија или со помилување, ако постојат други околности што го исклучуваат гонењето или ако не постојат основи на сомневање дека пријавениот го сторил кривичното дело). Ако јавниот обвинител утврди дека нема докази за постоење на кривично дело или при постоење на споменатите процесни  пречки, тој е должен да ја отфрли кривичната пријава.

Но, предлогот тука не запира туку напротив продолжува со своевидно силување налагајќи „Јавниот обвинител по приемот на Одлуката и Иницијативата од ставот 1 на овој член согласно законот за кривичната постапка предлага итна привремена мерка за обезбедување до надлежниот суд, како и/или постапка за конфискација на имот во кривична или граѓанска постапка доколку се исполнети условите согласно закон и во роковите пропишани со Закон за кривичната постапка.“ Владата и овде се поставува како некаков шеф или ментор на јавното обвинителство и му кажува како ќе постапува во сферата на неговите законски овластувања, права и должности.

Згора на ова, според предлогот „Започнувањето на кривичната постапка согласно Законот за кривичната постапка до донесувањето на правосилна судска пресуда, има за последица ограничување на правата кои настапуваат со одобрување на обвинителниот акт од страна на судот.“ Па така, „за лицата – носители на јавни функции настанува последица привремена забрана лицето да се кандидира за јавна функција (избрана или именувана), односно привремено суспендирање/оддалечување од вршење на јавната функција.“ Ограничувањето на правата и тука е автоматско (тригирано од Владата) а не со одлука на судот.... Притоа не е јасно од кога точно се променува забраната со оглед на тоа што започнувањето на кривичната постапка (чл. 19 ЗКП) и одобрувањето на обвинителниот акт (чл. 319-344 ЗКП) не се поклопувааат, туку постапката почнува многу порано од обвинението.

Но, ова не е сė, „на физичките и правните лица им се забранува учество во јавни набавки, договори за концесии, јавно-приватно партнерство, аукции, отуѓување/ пренос/ подарување надвижен и недвижен имот, подигање кредити и склучување на  јавни договори и други сродни правни работи како и ставање во мирување на лиценците и овластувањата за вршење на дејност.“ Сериозни санкции, девастирачки за повеќе бизниси, без судска одлука или какви било процесни гаранции.

Европски стандарди за правото на мирно уживање на сопственоста

Строги процесни гаранции поврзани со привремени мерки во казнената постапка востановува Европскиот суд за човекови права со цел да се обезбеди правото на мирно уживање на приватната сопственост заштитено со Протоколот бр. 1 кон Европската конвенција за човековите права.

Секој судир со правата предвидени со членот 1 од Протоколот бр. 1 мора да ги исполнат барањата на законитост (Vistiņš and Perepjolkins v. Latvia [GC], § 95; Béláné Nagy v. Hungary [GC], § 112). Постоењето на правна основа во домашното законодавство не е доволно, само по себе, да го задоволи принципот на законитост. Дополнително, правната основа мора да има соодветен квалитет, имено да биде компатибилна со владеењето на правото и мора да обезбеди слобода или гаранции против произволно одлучување (East West Alliance Limited v. Ukraine, § 167). Дури и превентивните мерки за конфискација, изречени при непостоење на кривична осуда, како такви, не претставуваат прекршување на член 1 од Протоколот бр.1. Функционирање на претпоставката дека имотот на лицата за кои се сомнева дека припаѓаат на криминална организација е приход од нелегални активности, ако предметниот процес му овомозможува на сопственикот разумна можност својот случај да го изнесе пред надлежните органи, не е забрането само по себе, особено ако на судовите им е овозможено своите одлуки да ги донесуваат и да ги засниваат само врз сомнежи. (Arcuri and Others v. Italy (dec.)).

„Членот 1 од Протоколот бр. 1 исто така предвидува дека секое mешање мора да биде разумно пропорционално со целта која треба да се реализира (болдирањето во текстот е наше). Со други зборови, мора да се постигне „праведна рамнотежа“ помеѓу барањата на општиот интерес на заедницата и барањата за заштита на основните права на поединецот. Потребната рамнотежа нема да биде постигната ако засегнатото лице или лица морале да сносат индивидуален и прекумерен товар“.

“Што се однесува до пропорционалноста, Судот повторува дека секое мешање во мирнотоуживање на нечијимот мора да постигне правична рамнотежа помеѓу барањата на општите интереси на заедницата и барањата за заштита на основните права на поединецот. Грижата за постигнување на оваа рамнотежа се рефлектира во структурата на член 1 како целина.Потребната рамнотежа нема да биде постигната ако засегнатото лице морало да поднесе индивидуален и прекумерен товар. Со други зборови, мора да постои разумен однос на пропорционалност помеѓу потребените средства и целта што се бара да се реализира (погледнете East West Alliance Limited, цитирано погоре, § 168).

Заклучок – целта не ги оправдува сретствата

Затоа, предлагаме борбата со корупцијата и организираниот криминал да се држи до инструментите, мерките и механизмите востановени со домашното право и меѓународните конвенции. Нема никаква пречка овие алатки и институции да се зајакнуваат а нивната домашна и меѓународна соработка да се унапредува и надрградува. Меѓутоа, идејата слабостите на правосудните институции да се компензираат со активности на владата (или на странски влади) со кои се крши уставниот поредок и меѓународните човекови права и слободи е едноставно погрешна и не одговара на степенот на нашата цивилизација.